马蔚华：中国银行业势必将进入第二次转型

⑦在议论纷纭的场合，需要权威的声音来凝聚共识。

如其不然，小说就写不下去。有了共识之后，人们才能进行解释或者运用一种学说或观点。

什么叫洁净？洁净就是没有污点。(11)德沃金认为，非规则标准包括原则、目的和政策。他们通过各种各样的聪明才智和个人深厚的人文修养以及极高的道德判断和对法律精神的把握做出来的决定，才是受人尊重的决定。(一)理论的品格 从人的品格出发，就可以谈到理论、制度和实在的品格。法律的品格要求法律必须用一个声音说话，在面临新的案件时，法官必须按照既定的公平、公正及正当程序原则，按照同样的标准对待所有案子，平等对待每个人。

我们当年曾经有过阶级斗争的理论，现在回过头来看，它是破坏性的，不是善的。培根说过法律的主要作用就是保护人的生命、财产和名誉。相互容忍的程度越高，在不透明的沟通中找到共识点的机会就越多。

一般而言，现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的，而不是，或者不应该是，审判机关的武断命令。由此可以推而论之，倘若法官在疑难案件中拥有强大的自由裁量权，就相当于说他们只能通过一种准立法的方式，作出他们自认为最好的判决，并用他们自认为妥当的理由作为判决的正当性根据。以互惠的正义观为前提，法律议论得以顺利展开的关键，在于自我反思的理性以及人们主观意志之间相互反映的关系。(19)详[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第11页。

(22) 与哈特提出的两级规则的概念和体系构成方式相映成趣，麦考密克提出了一个两级事实问题。若没有说服力竞争，怎么可能在复数的规范性选项中进行正确的抉择？怎么可能寻找出重叠共识和最大公约数？怎么可能在复合化的规范体系结构中实现协调性？在这个意义上可以认为，加强庭审的对抗性辩论和说服力竞争，就是中国庭审制度改革的核心任务，也是促进释法说理活动的驱动机制。

陈柏峰：社科法学及其功用，《法商研究》2014年第5期，第67-73页。(20)参见注(19)，第17-48页。详见[日]来栖三郎：法の解釈と法律家，《私法》第11号(1954)，第16-25页。为此，必须关注沟通、说服、判断、决定过程中的法律解释，特别是演绎推理——这也正是中国传统法律文化所欠缺的。

但如果有人对这样明确的规则执行从其他维度提出疑问，说这里的加号其实意味着x+y的代入计算，那么我们怎样才能对这种怀疑论者提出反驳呢？也许计算者想说自己按照过去演算的规则进行了演算，所以是没有问题的，但怀疑论者却认为该计算者对规则的理解是错误的。在我看来，在这两个极端的短路联接或者纠缠的现象里面，暗藏着中国特色法律学知识体系和话语体系的关键性密码，也是我们在中国推动理论创新和制度创新的主要契机。(21)参见注(19)，第49-68页。因此，究竟如何在中国确立正的界说，或者正谊明道——借用董仲舒的经典表述——究竟怎样才能实现，这就是当今中国法理学必须回答的最大问题。

因此，承认规则也有可能与道德或者实质性价值相契合，但这并不意味着它们在概念上必然存在相关性。从秦简的法律答问、汉儒的私家章句、魏晋的集解、唐律的疏议、宋人的书判、明代的笺释、清朝律例的辑注当中，可以发现某种一贯的、共通的思维方式，即强调归纳而不是演绎、强调对事性解答而不是教义学命题、强调具体实用性而不是逻辑自洽性。

因此，法律的本质不是陈述事实，而是梳理和调整事实。但是，麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下，也对德沃金的论述进行了反驳。

要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观。(23)参见注(19)，第95-102页。(31)See Stanley Fish,Is There a Text in This Class?:The Authority of Interpretive Communities,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1980,p.310. (32)Ibid,p.342. (33)See Ronald Dworkin,Taking Right Seriously,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1977,p.87. (34)Supra note(33),p.111. (35)Supra note(33),p.279. (36)同注(28)，p.413。人们其实只能通过解释策略来理解法律规范的文本，文本并没有什么独自的含义。换言之，话语空间也就是选择空间，如何进行规则的选择，就成为法律议论的主要内容。这种可撤销性就是关于法律议论的基本共识，也是通过优胜劣汰、减少选项的方式实现法律关系确定性的伦理保证。

但德沃金与众不同，他聚焦于理解含义的主体及其解释行为，认为法律体系的最大特色是建构式解释。雷磊：法教义学的基本立场，《中外法学》2015年第1期，第198-223页。

解释主体其实事先已经认识到在特定场合与目的或目标之间的关系中的适当前提和实践的结构，发言与含义决定是同时进行的一个行为。通过实体性规则细化的机制来约束裁量权的中国传统思维方式，在该指导意见中也仍然昭然若揭。

另一个是强调适用法律规范的理由，既包括逻辑，也包括修辞技巧。内容提要：从善的界说和正的界说这一双重视角，来分析中国传统的话语空间和法律议论的结构性特色以及问题状况，可以找到互惠正义和为了相互承认的论证这些具有可比较性的切入点，从而发现进一步探讨中国经验并与关于法律推理的各种学说进行对话的可能性。

否则，就只能承认法官在疑难案件中并没有这样强大的自由裁量权，而必须受到各种制度化的制约，主要是公正程序、法律推理以及通过沟通达成反思性平衡的动态过程要讲究文理，语言规范，表达准确，逻辑清晰，合理运用说理技巧，增强说理效果。但是，麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下，也对德沃金的论述进行了反驳。要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观。

特别是在中国法学界，最近非常流行关于构建中国特色法律学知识体系和话语体系的说法，把上述矛盾更清楚地暴露了出来。而从法理学的角度来看，这种特色体现为强制与合意、权力契机与群众契机(浅井敦的说法)、超职权主义与超当事人主义(季卫东的说法)等一系列对立项的短路联接。

(15)也因为如此，哈耶克早先对罗尔斯的程序正义论给予了高度评价，但到晚年却不以为然。因此，即便承认自由心证原则，法官的心证过程也必须不断接受实践理性的检验，在制度层面则主要体现为广泛的意见竞争、说服力较量以及普遍接受的理由论证。

John Rapley,"The New Middle Ages",Foreign Affairs,Vol.85,No.3(2006),pp.95-104. ⑩详[意]安东尼奥·葛兰西：《狱中札记》，葆熙译，人民出版社1983年版，特别是第222页。判决总是要由那种联结紧密的、看起来没有瑕疵的一系列法律理由的逻辑链条来支持，否则就无法正当化。

实际上，判决内容往往会取决于对后果的考虑和掂量。在制度设计上，就呈现出类似民主集中制的形态(亦即可以有多重看法或主张，但只能作出一个决定)，或者呈现为所谓必要覆审制，(16)亦即将事实认知、真相发现作为整个法律话语空间安排的重点，而让决定本身经过复数的主体从不同角度进行审视，让不同种类、不同级别的人们参与判断。罗尔斯对偶然性抱有极大的戒心甚至敌意，因此他的程序论不得不以社会正义为前提，而这就必然倾向于将关于公平的道德原理适用于社会的系统或者基本结构，倾向于某种形式的合理化设计主义。能否成功地构建某种知识和话语的体系，关键在于能否在相当范围内达成社会的基本共识。

在这个意义上，法就是由承认规则认定的各种法律规则，与道德是泾渭分明的。这样的态度，与实践是检验真理的唯一标准的哲学理念是一脉相通的，与中国重视活生生的经验事实这样的传统法律文化也是一脉相承的。

为了提高裁判结论的正当性和可接受性，该指导意见规定法官除依据法律法规、司法解释的规定外，还可以运用下列论据论证裁判理由：最高人民法院发布的指导性案例、非司法解释类审判业务规范性文件。它既构成了整个中国法学界的重大使命，同时也是中国式法律议论别开生面的关键所在。

(38) 鉴于德沃金与哈特之间学术论战的反复，麦考密克把法律实证主义与自由权利论在理论上的分歧进一步区别为关于如何行动的实践性分歧和关于如何获得正确答案的思辨性分歧。⑥ 当然，强调中国特色，也许是出于对实践经验和本土语境的关注，会侧重事实认知和归纳性思考，也有可能通向系统的开放性。